Olá pessoal, tudo bem?

Com esse artigo, inauguramos nossa coluna no SC. E começamos com um tema muitas vezes ‘indigesto’: afinal, o candidato aprovado em concurso público tem, ou não, direito de ser nomeado?

Bom, já foi o tempo daquela antiiiiga jurisprudência, que muitos de nós estudamos (a aprovação em concurso público gera tão só expectativa de direito à nomeação futura). De fato, os Tribunais Judiciais, sobretudo o STJ, têm avançado bastante nesse aspecto. Formou-se jurisprudência de que o aprovado NAS VAGAS PREVISTAS EM UM EDITAL de concurso público tem direito de ser nomeado.  

        Todavia, por conta dessa evolução jurisprudencial, muitos órgãos públicos têm se valido de “subterfúgios” para fugir do dever de nomear os aprovados. Noutros momentos, falaremos dos já famosos cadastros de reserva. Mas, hoje, trataremos da terceirização, esse ‘moderno’ instituto, do qual a Administração Pública também lança mão.

        Sem adentrar pelos aspectos históricos, podemos considerar que atualmente a terceirização é prática consagrada, que demandou mesmo a edição de normas por parte do Estado. Exemplo disso, em âmbito federal, o decreto 2271/1997, o qual prega que não pode ser objeto de execução indireta atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade contratante, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal (§ 2º do art. 2 do decreto em questão). Só que tem um detalhezinho: muitas vezes, a Administração não tem respeitado o comando normativo, que é bastante natural: por que terceirizar a execução de uma atividade, se há cargos nos quadros da instituição que se prestam à atividade que seria terceirizada?

        Pois é. Nesse contexto, no último dia 26 de julho, o STJ apreciou caso no qual se posicionou no sentido de que A mera expectativa de direito à nomeação, por parte de candidato aprovado em concurso cujo prazo de validade ainda não venceu, transforma-se em direito subjetivo de ser nomeado quando a contratação de servidores temporários comprova a necessidade da administração em preencher vagas existentes. (notícia disponível em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102657). Nos fundamentos da decisão, o relator, ao garantir a nomeação da candidata aprovada para o cargo efetivo de médica oftalmologista na Universidade Federal Fluminense (UFF), enfatizou que, no caso concreto, a candidata entrou na Justiça do Rio de Janeiro alegando que, apesar de ter ficado em terceiro lugar no concurso público, foi preterida pela administração, que contratou, em caráter temporário e excepcional, profissionais médicos para a prestação de serviço no Hospital Universitário Antônio Pedro – entre eles um oftalmologista, exatamente o cargo para o qual a candidata estava aprovada.

        Para a candidata, a contratação precária de servidores temporários dentro do prazo de validade do concurso transforma a mera expectativa de direito à nomeação em direito líquido e certo, pois comprova a existência de vagas e o interesse público no seu preenchimento. Após os trâmites processuais (o processo foi apreciado, inicialmente, pelo TRF da 2ª Região), o pedido chegou ao STJ, em grau de recurso especial.

        Na análise do relator, ministro Napoleão Maia Filho, foi reconhecido que a candidata tinha razão em sua pretensão de ser nomeada. Segundo o ministro, a habilitação em concurso não cria, para o aprovado, o imediato direito à nomeação, mas somente uma expectativa de direito. Isso, aliás, foi interessante: o relator, mais ou menos, ‘voltou atrás’ na jurisprudência em evolução, pois empregou, novamente, a expressão ‘expectativa de direito’. Contudo, isso não foi o fim. Vejamos o final do julgado: “Por outro lado, caso haja omissão ou recusa na nomeação de candidato devidamente aprovado em concurso público, cujo prazo ainda não expirou, e se ficar comprovada nos autos a necessidade da administração em preencher vagas existentes, este passa a ter direito subjetivo a ser nomeado”. E foi o que houve no caso concreto, pois, ainda conforme o relator, “A manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por médicos oftalmologistas demonstra a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando flagrante preterição daqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o cargo – circunstância que, a teor da jurisprudência desta Corte Superior, faz surgir o direito subjetivo do candidato à nomeação”. Então, está aí: mais um passo para que se acabe com essa prática odiosa de se substituir mão de obra efetiva por terceirizados!

        Interesante registrar, ainda, que o STF tem acompanhado essa evolução. Há alguns julgados na Corte Suprema, como por exemplo o Recurso Extraordinário 581.113, nos quais encampou-se a tese de que se um candidato aprovado em concurso público para provimento de cargos demonstre haver a necessidade do ingresso, tem direito à nomeação. Todavia, isso é história para outro dia...

Bom, por hoje é só. Bons estudos,

Sandro “Maranhão” Bernardes